投资者教育基地
新《上市公司治理准则》的九处主要修改解读
2018-10-16  作者:他山咨询

一、结构调整解读

 

正式文本相比2002年《上市公司治理准则》,在章节条款上作了优化调整,增强了条款设置的合理性、规范性,具体如下:

 

1.增加了总则章节,阐明了规则的立法目的、依据、适用对象、上市公司治理基本原则、监管机构及自律组织机构等,并以总括形式明确了上市公司股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员对上市公司的基本义务。做到了立法有目的、有依据、有原则、有适用对象的科学立法要求。

 

2.优化了章节安排,以“股东与股东大会”、“董事与董事会”、“监事与监事会”、“高级管理人员与公司激励约束机制”的顺序作为规则第二至第五章,体现了上市公司自上而下的完整的三会一层治理体系。

 

3.将关联交易一节从原“股东及股东大会”章节中调整至“控股股东及其关联方与上市公司”章节,并在该章节中,以控股股东及关联方行为规范、上市公司的独立性、关联交易这种逐步递进、层层铺垫的顺序次第展开,增加了规则设置的科学性。

 

4.增加了“机构投资者及其他相关机构”一章节。2002年的《上市公司治理准则》中关于机构投资者只有一条:“投资者应在公司董事选任、经营者激励与监督、重大事项决策等方面发挥作用。”正式文本则对机构投资者及参与上市公司投资及中介服务业务的证券公司、律师事务所、会计师事务所等单独作为一章节,体现了机构投资者、中介机构在上市公司治理中的积极作用。

 

5.增加了“利益相关者、环境保护与社会责任”一章节,要求上市公司和与其相关的银行、债权人、员工、客户、供应商、社区、职工代表大会、工会等共同健康发展,同时要求上市公司积极践行绿色发展理念,将生态环保要求融入发展战略和公司治理,并要求上市公司在社区福利、救灾助困、公益事业等方面履行社会职责。

 

二、重点条款解读

 

1.党建内容写入国有控股上市公司章程

正式文本第五条规定:“……国有控股上市公司根据《公司法》和有关规定,结合企业股权结构、经营管理等实际,把党建工作有关要求写入公司章程”。

 

他山评析:

此要求并非首次出现,早在2017315日,中共中央组织部、国务院国资委党委就已经下发《关于扎实推动国有企业党建工作要求写入公司章程的通知》(组通字〔201711),各级国资部门在此基础上已经要求各地国有独资、全资和国有资本绝对控股企业将党建内容写入章程。截至目前,大多数国有控股上市公司已经完成了“党建入章程”的要求,此次新准则是以证监会角度对此要求的再次强调。

 

 

2.明确上市公司不能利用公司章程、股东大会决议或董事会决议等剥夺或限制股东法定权利

正式文本第七条规定:“股东依照法律法规和公司章程享有权利并承担义务。上市公司章程、股东大会决议或者董事会决议等应当依法合规,不得剥夺或者限制股东的法定权利”。

 

他山评析:

《公司法》、《证券法》对上市公司股东的法定权利作出了规定,而该类权利不应被上市公司章程、股东大会决议或董事会决议予以剥夺或限制。实践中,最容易触碰到本条规定的做法是,部分上市公司通过在公司章程中设置反收购条款来防止敌意收购,而该类反收购条款往往体现在提高持股比例或设置持股期限限制股东权利、增设股东的披露义务、增加公司收购特别决议、设置绝对多数条款、限制董事结构调整、赋予大股东特别权利、设置黄金降落伞计划等,而此类条款的出台也往往伴随着交易所有关“是否剥夺或限制股东法定权利”的问询。他山认为,对于此类条款的设置,还是应当具体问题具体分析,并非以正式文本的该条为由一味否定,虽然应当考虑到作为收购者的股东权利,但更应当充分考虑上市公司及其股东的整体利益,且应当严格区分所限制的公司股东的权利是否为《公司法》所赋予的“法定权利”。

 

 

3.强化现金分红的信息披露义务

正式文本第十条规定:“上市公司应当积极回报股东,在公司章程中明确利润分配办法尤其是现金分红政策。上市公司应当披露现金分红政策制定及执行情况,具备条件而不进行现金分红的,应当充分披露原因”。

 

他山评析:

此条规定也与《关于进一步落实上市公司现金分红有关事项的通知》、《上市公司章程指引》(2016年修订)相呼应,并进一步提出了对于具备条件但不进行现金分红的上市公司的信息披露要求。

 

 

4.股东大会提案的内容应当属于股东大会职权范围

正式文本第十三条规定:“股东大会提案的内容应当符合法律法规和公司章程的有关规定,属于股东大会职权范围,有明确议题和具体决议事项”。

 

他山评析:

此条规定本身并不引人注目,但在实践中却经常会遇到,部分股东认为,股东大会为上市公司的最高权力机构,董事会审议职权范围内的事项,股东大会也理应有权审议,此种情况常见于部分股东无法控制董事会,但对公司董事会决议事项存在异议或认为董事会即将审议事项潜在威胁其利益,从而通过临时提议召开股东大会、增加股东大会议案等方式,将所审议题提至股东大会审议。此举有一定的滥用股东大会程序之嫌,同时规则也赋予了董事会决定是否将议案提交至股东大会审议的权力,以防止股东滥用提案权。

 

此外,他山需特别提醒,并非在所有情况下股东大会、董事会审议职权范围都恒定不变,在某些特定情形下,原董事会审议事项应当提交至股东大会审议,比如《上市公司收购管理办法》第三十三条规定:“收购人作出提示性公告后至要约收购完成前,被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外,未经股东大会批准,被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式,对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响”。

 

 

5.股东大会不得将法定由股东大会行使的职权授予董事会行使

正式文本第十四条规定:“上市公司应当在公司章程中规定股东大会对董事会的授权原则,授权内容应当明确具体。股东大会不得将法定由股东大会行使的职权授予董事会行使”。

 

他山评析:

上述条文重申了由股东大会行使的法定职权不得授予董事会。但实践中,部分上市公司的授权行为存在争议,比如很多公司在进行通过回购股份的方式进行股权激励时,召开股东大会授权董事会日后变更公司注册资本、修改公司章程。一部分观点认为股东大会已经对股权激励作出了决议,变更注册资本、修改公司章程仅是此决议的必然后果,属于操作层面事宜,无需再由股东大会作出决议,而另一部分观点认为,修改公司章程、变更注册资本是《公司法》规定的股东大会法定职权,不得授权给董事会。他山认为,股东大会授权应当严格区分事项本身授权还是操作程序授权,股东大会不能将应当由其审议的事项授权至董事会,但可以将该要完成该事项必然要操作的程序等授权至董事会。关于前述的修改公司章程、变更注册资本授权,应当属于进行股权激励的必然后果,可以视为程序性授权。但鉴于《公司法》对此作出特别规定,他山建议,可靠做法是,应当按照《公司法》的规定,提交股东大会审议。

 

6.董事与公司签订的合同——劳动关系还是劳务关系?

正式文本第二十条规定:“上市公司应当和董事签订合同,明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容”。第六十一条规定:“上市公司章程或者相关合同中涉及提前解除董事、监事和高级管理人员任职的补偿内容应当符合公平原则,不得损害上市公司合法权益,不得进行利益输送”。

 

他山评析:

此处修改颇有一番意思,因为在2002年版《上市公司治理准则》中,其表述是“上市公司应和董事签订聘任合同”,但在正式文本中,“聘任”二字被删除。但在正式文本中有关聘任高级管理人员的表述中,仍然沿用了“聘任合同”的表述。由此,可以认为,董事和上市公司之间所签订的合同不受合同形式所限,无论劳动合同或劳务合同均可以,但无论哪种合同,均应当在合同中明确“公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容”。此处也特别强调了“公司因故提前解除合同的补偿”,此要求应当引起上市公司的注意。

 

 

7.董事会审计委员会成为必设机构

正式文本第三十八条规定:“上市公司董事会应当设立审计委员会,并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。专门委员会对董事会负责,依照公司章程和董事会授权履行职责,专门委员会的提案应当提交董事会审议决定”。

 

他山评析:

此条规定与此前上交所、深交所最新修订的《股票上市规则》相呼应,明确要求上市公司应当设立审计委员会作为董事会专门委员会。

 

 

8.健全履职评价及激励机制

正式文本第五十八条规定:“上市公司应当建立薪酬与公司绩效、个人业绩相联系的机制,以吸引人才,保持高级管理人员和核心员工的稳定”;第五十九条规定:“上市公司对高级管理人员的绩效评价应当作为确定高级管理人员薪酬以及其他激励的重要依据”。

 

他山评析:

绩效评价将作为发放薪酬和其他激励的重要依据,当公司亏损,公司高管却照常领薪很容易引来质疑。而此类情形也常见于年报问询函中有关上市公司董监高薪酬的合理性的询问。

 

 

9.自愿性披露需谨慎

正式文本第九十一条规定:“鼓励上市公司除按照强制性规定披露信息外,自愿披露可能对股东和其他利益相关者决策产生影响的信息。自愿性信息披露应当遵守公平原则,保持信息披露的持续性和一致性,不得进行选择性披露,不得利用自愿性信息披露从事市场操纵、内幕交易或者其他违法违规行为,不得违反公序良俗、损害社会公共利益。自愿披露具有一定预测性质信息的,应当明确预测的依据,并提示可能出现的不确定性和风险”。

 

他山评析:

目前上市公司自愿披露的动机常见于提升上市公司价值、降低负面因素风险等方面的考量,但无论是基于何种原因,一旦上市公司选择将该信息公开披露,也应当符合上市公司信息披露的监管要求,否则也有违规风险。如因宝利国际(300135)自愿性披露对外投资意向,但对先前公告事项的不利进展却未进行披露,包括其最终未能与对方签订具体协议,由此,证监会于201768日对宝利国际及其董事长、董事会秘书作出处罚。


2012-2015华数传媒控股股份有限公司版权所有·浙ICP备12042149号-1